TPP y los ISP - Contra la Libre
Expresión y la Privacidad, en Nombre del Copyright
por
J. Carlos Lara
Por largo tiempo, las negociaciones del TPP han
significado graves amenazas a la circulación de contenidos
facilitada por Internet.
Esto ha ido desde la ampliación de los
mecanismos de sanción a las infracciones, hasta intentos por limitar
la circulación de obras lícitas entre países. Algunos de esos
peligros parecen ya no estar. Otros se han materializado, como la
consagración de reglas sobre responsabilidad de intermediarios en
Internet.
Particularmente grave, ha sido la amenaza de
perjudicar la expresión en Internet mediante mecanismos de control y
sanción afines a la derrotada ley
SOPA, con un rol activo de los intermediarios en la detección
del material infractor y el bloqueo de contenidos no autorizados.
Todo, en nombre del derecho de autor, sin consideración de la
finalidad de esa circulación, de su real impacto, o de condiciones
mínimas de debido proceso para actos de efectiva censura de
contenidos.
Y a pesar de las objeciones de la sociedad civil, de la
opinión de académicos, de la existencia de reglas de neutralidad y
del rechazo en nombre de la libertad de expresión, TPP fue acordado
con nuevas reglas que intentan poner sobre los intermediarios el
poder de censurar contenidos.
En primer lugar, el TPP mantiene a los ISP como
controladores de contenidos. El TPP obliga a los países a crear
incentivos legales para que "cooperen" con titulares de derechos de
autor para desincentivar, o tomar acción, contra el almacenamiento o la transmisión de
contenidos infractores [Section I: {Internet Service Providers}.1].
A ese incentivo legal, se suma la posibilidad de monitoreo: si bien TPP no exige que los ISP hagan inspección de lo que transmiten sus
usuarios [Section I: {Internet Service Providers}.6], tampoco
prohíbe que se realice ese monitoreo.
En consecuencia, TPP abre la
puerta para que, en alianza entre titulares y proveedores de
servicios de Internet, los contenidos que usuarios compartan o
transmitan sean controlados, bajo el riesgo de responsabilidad sobre
los ISP.
-
¿Qué garantiza que un usuario sea parte de la vida cultural
mientras sus contenidos son sujetos a censura previa?
-
¿Qué garantiza
la ausencia de abuso contra los usuarios por parte de la alianza
entre titulares y empresas de comunicaciones o de Internet?
En segundo lugar, TPP ha sido por largo tiempo la vía
para exportar la censura a petición privada.
Se trata del modelo de
la DMCA estadounidense, que establece responsabilidad en caso de no
remover contenido, con un simple aviso privado por alguna infracción
supuesta como catalizador de la obligación de retiro. Esto parece
inspirar el sistema de retiro de contenidos de TPP.
Para que se
salve el proveedor de servicios de almacenamiento, búsqueda o
enlace, deberá retirar el contenido (o el enlace) [Section I:
{Internet Service Providers}.3.(a)] cuando obtenga conocimiento
efectivo de la infracción o al enterarse de hechos o circunstancias
a partir de los cuales se hacía evidente la infracción.
Esa forma de
enterarse puede ser mediante un aviso, quizás privado, que incluya
detalles de identificación de la obra y de la infracción.
Pero en
ningún caso establece un estándar alto de certeza sobre tal
infracción, ni el resguardo de una autoridad judicial imparcial o de
un
procedimiento justo que hagan procedente el acto de retiro.
En consecuencia, aquellos países que no han
establecido un procedimiento para el retiro de Internet de los
contenidos infractores de copyright, podrán adoptar un modelo
similar al de la DMCA.
Ese modelo es el que ha llevado a
millares de actos de censura, incluso contra actos legítimos de
expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el
intermediario. Los resguardos posteriores al retiro hacen poco por
remediar una situación fáctica de censura autorizada por la ley.
¿Qué ha sucedido en la región hasta ahora? Lo que
hemos visto en la región es un ánimo insistente por el uso del
mecanismo más cómodo y menos sujeto a escrutinio judicial para el
retiro de discursos críticos, como ya hemos visto en
México. Y cuando se ha intentado regular la responsabilidad de
intermediarios después de los tiempos SOPA, los intentos han ido
desde
la
opacidad en el Perú
hasta un extraño pero arraigado prejuicio sobre la red
en México.
Esto hace imperativo mantener la atención sobre
cualquier proceso futuro de implementación del TPP.
Si bien el modelo de la DMCA es claramente el
impulsado por el tratado, el TPP parece no impedir el
establecimiento de procesos justos con retiro mediante orden por una
autoridad judicial o administrativa.
Es más, una alternativa aparece
en el que será un Anexo del capítulo [ANNEX TO IP CHAPTER 2]: que en
lugar de las reglas específicas de TPP, se implemente un sistema
acorde al TLC entre Chile y Estados Unidos. En principio, esto
significaría que el sistema chileno actualmente vigente, con orden
judicial como única vía obligatoria para retirar contenido infractor
de Internet, podría tomarse como modelo.
No obstante, el Informe
Especial 301 del USTR (la misma agencia que ha negociado
agresivamente el TPP), ha sido enfático en su insatisfacción con
dicho sistema, a pesar del constante
rechazo
de la
inclusión de Chile
en tal reporte.
Además, con los mecanismos de implementación
controlados desde EE.UU., el establecimiento de un sistema similar
en otros países, con toda probabilidad, no pasaría el test de la
certificación.
De este modo, el TPP pone a los países de
Latinoamérica en la incómoda posición de un deber de implementar
mecanismos de retiro de contenido infractor de derechos de autor en
Internet, bajo la atenta mirada del país que intenta exportar el
modelo de la DMCA, y sin contrapesos suficientes para impulsar
sistemas justos.
Aunque su lenguaje haya cambiado a lo largo de la
negociación, el TPP termina de consagrar el modelo de la censura por
el intermediario como el que satisface a la gran industria de
contenido en desmedro del interés público.
TPP - Un nuevo
Piso Mínimo de
Protección de Derechos de Autor para un 40% de la Economía Mundial
por
Pablo Viollier
Luego de más de cinco años de negociación secreta, y
a través de una filtración, la sociedad civil ha tenido acceso a la
versión final del texto del capítulo de propiedad intelectual del
TPP.
Pero lejos de lo que han comunicado los distintos ministros y
autoridades de comercio, lo cierto es que no hay razones para
celebrar.
En lo que respecta a derechos de autor, somos
testigos de una alarmante tendencia internacional: aumentar los
plazos de protección, a fin de evitar que las obras de gran valor
comercial entren al dominio público y que puedan ser utilizadas
libremente por el público.
Estados Unidos ha logrado su objetivo en esta
materia.
A través del TPP logrará imponer un período de protección
sustancialmente mayor al estándar internacional de OMPI y OMC, que
es la vida del autor más 50 años, a un conjunto de países del
Pacífico que representan el 40 % de la economía global.
El TPP establece un plazo de protección equivalente a
la vida del autor, más 70 años desde su muerte (QQ.G.6), un período
completamente desproporcionado y lesivo del dominio público.
Chile y
Perú no deberán modificar su legislación en la materia; la
implementación de sus respectivos Tratados de Libre Comercio con
Estados Unidos ya los había obligado a establecer este período de
protección.
México tampoco deberá modificar su legislación, ya que
actualmente protege las obras por nada menos que ¡100 años! luego de
la muerte del autor.
Sin embargo, la ratificación del TPP
establecerá un nuevo estándar internacional mínimo, sentando un
peligrosísimo precedente en la materia para futuros tratados
multilaterales.
De esta forma, los países miembros del TPP se verán
con las manos atadas si en el futuro deciden democráticamente
reformar su legislación para rebajar el período de protección al
estándar internacional de 50 años, fijado por el Convenio de Berna.
Esto significa un golpe duro a las iniciativas que proponen
racionalizar nuestro sistema de derechos de autor y promover un
dominio público sano y pujante.
Como hemos sostenido
desde hace tiempo, y como han sostenido economistas y expertos
una y otra vez, no existen buenas razones para aumentar los plazos
de protección por sobre lo establecido en los acuerdos de OMPI y
OMC.
Los países del TPP no tienen nada que ganar en esta materia,
salvo reforzar una importante barrera a la circulación de obras en
la comunidad.
Su capacidad para innovar, crear, acceder a bienes
culturales y llevar a sus economías al siglo XXI se verá supeditada
a los intereses de un puñado de industrias de contenido.
El TPP y las Medidas Tecnológicas
de Protección
por
Gisela Pérez de Acha
El TPP ha sido denunciado por la ciudadanía como un
tratado comercial que al proteger a las empresas, afecta la
innovación, la sana competencia y nuestros derechos como
consumidores.
El apartado que habla de las medidas tecnológicas de
protección es precisamente esto.
Suena complicado, pero las
medidas tecnológicas de protección
son una especie de
"candados
digitales" que permiten que los titulares de derechos controlen el
acceso y reproducción de las obras, música o libros de su creación.
Pensemos en las restricciones geográficas que antes tenían los DVD,
o en los límites de tiempo de iTunes cuando arrendamos una película
y tenemos un plazo para verla: el sistema simplemente no nos deja hacer más.
Estos "candados" pueden aplicarse a casi
cualquier contenido digital: software, archivos en PDF, eBooks, páginas de contenido académico, etcétera.
Lejos de ser un sistema justo para proteger derechos
de autor, las disposiciones sobre medidas tecnológicas de protección
que contiene el TPP son excesivas e impiden cualquier otro uso,
inclusive aquellos que tenemos como consumidores y propietarios de
lo que compramos.
Es decir, que no permiten desbloquear y disponer
de nuestros aparatos tecnológicos; ni copiar o compartir música,
libros o películas para uso personal y académico de manera legítima.
Se trata de un modelo anquilosado y muy cuestionado
incluso desde el país que ha exportado este modelo regulatorio:
los
Estados Unidos, mediante la DMCA de 1998.
Ya para la tecnología de
esa época se trataba de una grave restricción normativa para los
derechos de los consumidores.
Pero al extenderlo al siglo XXI, esta
protección legal de los candados técnicos dificulta actividades tan
cruciales como la obtención de la información necesaria para
detectar fallas de seguridad en programas de computación; y retrasa
la innovación y la creatividad evitando que surjan productos que
puedan generar competencia.
Se establece que cada país debe implementar sanciones
contra las personas que a sabiendas o –de manera más amplia y vaga
"teniendo motivos razonables para saber" eluda sin autorización,
cualquier medida tecnológica de protección que controle el acceso a
libros, música o videos.
No solo esto, sino que además se busca
sancionar a quienes fabriquen, importen, distribuyan o vendan
aparatos diseñados para eludir dichas medidas. [Artículo QQ.G.10 (a)
(i y ii)]
Las sanciones son excesivas, pues cualquier usuario
que desbloquee un aparato o eluda las medidas tecnológicas de
protección de un documento, archivo o programa podrá estar sujeto a
la indemnización daños y perjuicios, multas disuasorias e
indemnizaciones y costas judiciales al titular de los derechos.
[Artículo QQ.H.4.17]
¿Qué sentido tiene perseguir a los
consumidores, cuando los usuarios de estas tecnologías suelen ser
grandes y millonarias compañías multinacionales?
Por si fuera poco, si al realizar cualquiera de los
actos establecidos con anterioridad se tiene un interés lucrativo,
las personas involucradas podrían ir a la cárcel. [Artículo QQ.G.10
(a) (ii)].
Y además, todo esto es independiente de las sanciones y
castigos por violar los derechos de autor que protegen dichos
"candados digitales."
Se establece como excepción a la sanción que - siempre
que no sepan que la conducta está prohibida - las bibliotecas
públicas, museos, archivos, instituciones educativas o cadenas de
televisión públicas está exentas de castigo.
Sin embargo, estas
excepciones son demasiado limitadas y no reconoce otros usos para
fines de investigación, seguridad de programas computacionales e
interoperabilidad entre distintas plataformas.
Además, se establecen
topes para que las excepciones posibles sean pocas y reducidas, más
que para facilitar que existan. [Artículo QQ.G.10. (d) (i y ii).]
En cuanto a Perú, la diferencia no sería muy grande,
pues recientemente incorporaron normas idénticas a las de
DMCA estadounidenses, que inspiran las actuales contenidas en el TPP.
[Decreto
Legislativo 1076].
En cambio si México y Chile firman el TPP,
sus legislaciones tendrán que adecuarse a estas exigencias.
El caso mexicano se limita a proteger programas de
computación, sin que las sanciones abarquen otro tipo de aparatos u
obras protegidas por derechos de autor. Además, se sanciona con
multa o cárcel únicamente la fabricación, venta o renta de equipos
"cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de
protección" de dichos programas. [Artículos 231 de la
Ley de Derechos de Autor
y 424bis del
Código Penal Federal]
Es claro que las leyes tendrán que
reformarse para abarcar muchas más conductas y castigos.
A diferencia del TLC entre Chile y Estados Unidos, el
TPP exige a Chile sancionar incluso a aquellos actos de elusión de
una MTP que no vengan acompañados de una efectiva infracción a
derechos de autor:
es decir, que se vulnere una MTP aunque no se viole el
copyright, protegiendo legalmente a un mecanismo técnico sin un
propósito aparente.
En principio, una nota al pie en la nueva
versión del capítulo [Art. QQ.G.10.(c)] permitiría que la
implementación no fuera más allá que el TLC, atendido que ya estaría
consagrada esa infracción independiente mediante la
Ley 19.223 sobre delitos informáticos.
Pero no basta con la
palabra de los negociadores mientras no exista texto de
implementación: habría que ver si en la implementación del TPP, se
exige ir más allá.
Con medidas tan rígidas como las propuestas por el
TPP, veremos cómo a largo plazo el material digital disminuye.
¿Quién se hace cargo de esas cosas que no podremos leer porque en
100 años cualquier material estará bloqueado?
El modelo que ahora estos tres países tendrán que
adoptar protege al mercado en total desatención de los intereses del
público, como consumidores y como partícipes de la vida cultural.
Le
toca a los Congresos nacionales de Chile, México y el Perú
determinar si firman e implementan reglas de esta naturaleza,
contraviniendo los intereses y derechos de la ciudadanía, y
comprometiendo el desarrollo cultural y tecnológico de sus naciones.
TPP - Más Sanciones Criminales y
más Sobrecarga del Sistema Judicial
por
Pablo Viollier
Latinoamérica es un continente que lucha día a día
para salir del subdesarrollo. La reducción de la pobreza, el
fortalecimiento de las instituciones democráticas y el combate del
crimen organizado son una prioridad transversal de sus países.
El TPP no tiene ninguna de estas circunstancias en
consideración.
Para poder cumplir sus obligaciones, los países del
continente deberán utilizar recursos escasos en perseguir usuarios e
infractores de faltas menores a la propiedad intelectual. Esos
valiosos recursos dejarán de estar disponibles para perseguir la
criminalidad grave y asistir a otras prioridades sociales, y estarán
al servicio de los intereses privados de un puñado de industrias.
Así, aquello que se ha denunciado como un celo
excesivo en la protección de estos intereses por parte del TPP,
aparece medianamente igual con el fin de las negociaciones.
Y eso es
una mala noticia: el volcamiento de los sistemas penales a la
satisfacción de los intereses de un puñado de industrias del norte,
incluso si no han sufrido efectivo perjuicio, en
fuerte sobrecarga de sus sistemas de persecución penal.
De este modo, se mantienen las reglas sobre sanciones
penales para la elusión, y la facilitación a la elusión, de medidas
tecnológicas de protección (Art. QQ.G.10), con el agregado de la
sanción independiente para los actos de elusión que no están
acompañados de infracciones a la propiedad intelectual.
También obliga a la consecuencia penal para el
descifrado de señales satelitales cifradas: los países
latinoamericanos se verán obligados a sancionar criminalmente a
quien produzca o distribuya un dispositivo, sabiendo o "teniendo
razones para saber" que está destinado a ser usado para descifrar
una señal satelital (Artículo QQ.H.9).
Esto va más allá de las
obligaciones contraídas por Chile en su Tratado de Libre Comercio
con Estados Unidos, en cuanto al nivel de conocimiento requerido por
el infractor, y más allá del TLC con Perú, el cual exige que el
descifrado sea la función principal del dispositivo.
Más preocupante
resulta la criminalización del usuario final, que obligará a Chile y
México a perseguir penalmente a quienes reciban señales satelitales
descifradas en sus hogares.
En cuanto a medidas de frontera, el TPP obligará a
los países a otorgar a sus autoridades de aduana facultades para
detener bienes "sospechosos de infringir la propiedad intelectual".
Estas facultades se deberán ejercer de oficio, es decir, sin que el
titular alegue una infracción y afectarán a bienes que estén
importándose, exportándose o en tránsito de un país a otro
(QQ.H.6.6).
Esto podría afectar tráfico legítimo de bienes
protegidos por propiedad intelectual, en la medida en que el país
por el cual pasa el bien lo considere sospechoso.
Paradójicamente,
un supuesto tratado de libre comercio entorpece así el comercio
internacional, incluyendo el facilitado por Internet.
Todas estas reglas se ven facilitadas por la
inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de
propiedad intelectual [Art. QQ.H.2], que sin establecer contrapesos,
hace al sistema de persecución penal sujeto a una presunción
continua de que aquello que se trafica está protegido, aunque no lo
esté, facilitando la persecución penal y afectando al derecho
fundamental de cada imputado a un debido proceso.
Una vez más, la
defensa de la propiedad intelectual pide un precio en derechos
humanos.
La sociedad civil de Latinoamérica debe unirse y
rechazar la sobrecriminalización a la infracción de la propiedad
intelectual, especialmente la que apunta a sancionar penalmente a
los usuarios finales.
Los recursos de nuestros países deben
destinarse a solucionar los asuntos prioritarios de la región y no
velar por los intereses privados de las industrias de contenido.
El TPP Restringe la Adopción de
Excepciones y Limitaciones
por
Claudio Ruiz
En Julio de 2012, la oficina de comercio de Estados
Unidos (USTR)
anunciaba la introducción de referencias explícitas
a excepciones y limitaciones a los derechos de autor en el TPP.
En el comunicado, añadían que por primera vez en la
historia se promovía la
inclusión de la famosa "regla de los tres
pasos" y se promovía la importancia de buscar
un equilibrio entre los intereses que se encuentran en juego.
Así,
el TPP ya no era solo ese tratado negociado en secreto que pretendía
seguir fortaleciendo, entre otras cosas, los derechos de propiedad
intelectual de la industria internacional sino que, por primera vez,
establecía garantías para el público.
En la versión final del tratado, el Artículo QQ.G.16
es el que resuelve el problema. Utilizando una forma verbal
imperativa del inglés shall confine limitations and exceptions ("se
limitarán las excepciones y limitaciones"), reproduce con fidelidad
la forma en que los tratados de libre comercio actualmente vigentes
entre Estados Unidos y Chile (17.7.3), Perú (16.7.8) y el NAFTA con
México (1705.4) han utilizado para tratar este tipo de usos.
No sólo llama la atención la insistencia en usar la
forma verbal shall confine - que curiosamente el capítulo de
propiedad intelectual sólo utiliza cuando se refiere a excepciones y
limitaciones y no cuando se refiere a establecimiento de
obligaciones, donde utiliza el shall provide ("deberá
proporcionar") - sino que además pareciera sugerir que todas las
excepciones al derecho de autor que establezcan los países deban
cumplir con dichas condiciones específicas.
La regla o prueba "de
los tres pasos", originalmente establecida en la revisión de 1967
del Convenio de Berna, indica que:
Se reserva a las legislaciones de los países de la
Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en
determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no
atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del autor.
Esta regla ha sido adoptada por diferentes
instrumentos internacionales de derechos de autor, con cambios que
han ido restringiendo visiblemente el alcance que originalmente el
texto de Berna. Así, los ADPIC o TRIPS ya no sólo hacen necesaria la
prueba de los tres pasos para establecer excepciones al derecho de
reproducción, sino para "los derechos exclusivos" de los titulares.
La misma formulación utilizan los TLC entre Estados Unidos y Chile,
Perú y México (NAFTA), restringiendo la posibilidad que las
legislaciones locales establezcan más derechos para los usuarios,
particularmente cuando se trata de aquellos necesarios para el uso
de nuevas tecnologías.
En el caso del TLC con Chile, una nota al pie
- inexistente en los otros TLC - entrega algo más de flexibilidad que
ha sido utilizada en la última modificación a la Ley de Propiedad
Intelectual y que con el TPP aparentemente deja de tener vigencia.
La formulación del artículo QQ.G.16 no establece excepciones,
haciendo necesario aparente aplicar el triple test para cualquier
excepción y limitación, sin importar el destinatario de la misma,
sea una biblioteca, archivo, usuario o institución sin fin de lucro.
Adicionalmente, el artículo QQ.G.17 se titula
sugerentemente "Appropiate Balance in Copyright and Related Rights
Systems", haciendo una exigencia general y tímida a los países de
establecer un modelo equilibrado.
En efecto, el artículo usa la
formulación shall endeavor ("procurarán" o "se esforzarán en")
- para
exigir así, que los países establezcan un appropiate balance en su
sistema de derechos de autor, dejando expresa mención que debiera
ser consistente con QQ.G.16 (regla de los tres pasos) y listando el
tipo de propósitos legítimos que podrían ser considerados, tales
como crítica, comentario, reportaje de prensa, entre otros.
No
obstante ello, una lectura más detenida del artículo permite inferir
que el efecto de él es particularmente limitado.
No sólo porque no
hace mención expresa a derechos de los usuarios que haga obligatorio
el establecimiento de, por ejemplo, excepciones para usos no
comerciales, sino porque, como se ha dicho, usa una formulación
verbal que es dudosamente exigible.
El TPP, así, trata con agresivo
cuidado los intereses de los titulares de derechos y con desdén el
resguardo de los intereses públicos.
